Kurumsallaşma Sürecinde Paydaş Çevresinin Korunması

 

Av.Aydın Buğra İlter, İzmir

 

I. GİRİŞ

Bu yazımızda, sermaye şirketleri olan limited ve anonim şirketlerde paydaş çevresinin korunması, ortaklık yapısında arzu edilmeyen değişikliklerin önlenmesi veya planlanabilmesi için konu değişik açılardan irdelenmeye çalışılacaktır. Yazının içeriği doğal olarak konu ile ilgili bir reçete içermemekte, bununla birlikte olası risk ve ihtimallerin farklı açılardan planlanması gerektiği hususunun altı çizilmektedir. 

Yazımızda “paydaş” ifadesi “stakeholder” anlamında değil “shareholder” anlamında kullanılmaktadır. Bilindiği üzere yeni Ticaret Kanunu hem limited şirketler hem de anonim şirketler için pay ifadesini kullanmış pay ve hisse ayrımını ortadan kaldırmıştır. Bu nedenle biz de hissedar yerine paydaş ifadesini kullanmayı tercih ettik. 

Şirketlerin ortaklık yapısındaki değişkenlik, payların ve pay senetlerinin hareketliliği ve el değiştirmesi aslında bu şirkete duyulan güven ve şirketin kurumsallığı açısından bir gösterge olabilir, bununla birlikte şirketin yapılanmasını tamamlamadan, amaçlanan kurumsal yapıya kavuşmadan, fikir, amaç ve sermaye birliğinin dağılması ulaşılmak istenen amaçlarda zafiyet yaratabileceği düşüncesi ile paydaş çevresinin kurumsallaşma aşamasında korunmasından bahsedilmektedir. 

Konuyu pay devirleri ile ilgili, ticaret hukuku ve şirketler hukuku çerçevesinde ayrıca payların devir iradesi olmaksızın otomatik intikali açısından, miras hukuku ile evlilik ve mal rejimleri açısından farklı başlıklar altında incelemeye çalışacağız. Ticaret ve şirketler hukuku açısından mevcut Ticaret Kanunu ile yeni Ticaret Kanunu yeri geldiğinde mukayese edilecek olmakla birlikte konu ağırlıklı olarak yeni Ticaret Kanunu perspektifinde ele alınacaktır. 

II. TİCARET HUKUKU & ŞİRKETLER HUKUKU AÇISINDAN PAY DEVİRLERİ 

Genel olarak pay devirleri yeni Türk Ticaret Kanunu’nda “YTTK” yürürlükten kalkan Ticaret Kanunu’na “TTK” göre kolaylaştırılmakta, serbesti artırılıp TTK’dan alışık olduğumuz pay devirlerinin gerekçe göstermek mükellefiyeti olmaksızın red edilebilmesi sistemi terk edilmektedir. Bu çerçevede, limited ve anonim şirketler açısından pay devirlerine ilişkin kurallar genel hatları ile şu şekildedir. 

A. Limited Şirketlerde Pay Devirleri 

1-Şekil Olarak: TTK ve YTTK mukayese edildiğinde, limited şirketlerin pay devrinde şekil açısından herhangi bir değişiklik bulunmamaktadır. Pay devrine ilişkin sözleşmenin yazılı şekilde olması, imzalarının noter tarafından tasdik edilmesi, ticaret siciline tescil edilmesi ve ortaklar pay defterine işlenmesi gereklidir. 

2-Pay Devrine İlişkin Ortaklar Kurulu/ Genel Kurul Kararı: 

a.  TTK açısından, limited şirketlerde pay devrinin onaylanmasına ilişkin olarak, ¾ pay ve paydaş çoğunluğu ile ortaklar kurulu kararı alınması gerekliydi. Bu nisabın hafifletilmesi veya pay devrine ilişkin karara gerek olmadığının ana sözleşme ile düzenlenmesi mümkün değilken, pay devrinin yasaklanması mümkündü. 

b.YTTK’da ortaklar kurulu yerine, anonim şirketlere paralel olarak genel kurul kavramı getirilmiş olmakla, aksi ana sözleşmede düzenlenmemişse pay devri için genel kurul kararının gerektiği belirtilmiştir. Pay devri için TTK’dan farklı olarak özel bir nisap ifade edilmediğinden, genel kurulun ekseriyetle alacağı devri onaylama kararı yeterli olacaktır. Ana sözleşmeye bu konuda hüküm konulmak koşulu ile pay devri için genel kurul kararına ihtiyaç olmayacağı düzenlenebileceği gibi, aksine çıkma ve pay devrinin yasaklanması da düzenlenebilecektir. 

YTTK’da aksi ana sözleşmede düzenlenmedikçe, pay devrinin reddine ilişin kararda sebep gösterilmesi zorunlu değildir. Fakat bu durumda, devir talebi reddedilen paydaşın, haklı sebepleri olması durumunda, çıkma hususunu dava edebilmesi mümkündür. Ayrıca, pay devrine ilişkin kararın sürüncemede bırakılmasını önlemek için pay devri hakkında üç ay içerisinde ret kararı verilmemesi durumunda, devrin kabul edilmiş sayılacağına ilişkin düzenleme getirilmiştir. 

Payın intikalinin, mal rejimine ilişkin hükümler, cebri icra yolu ile satışlar veya miras yolu ile gerçekleşmesi durumunda, genel kurulun onayına gerek olmayacağı düzenlenmiş olmakla birlikte, bu durumda dahi şirkete kaçınma hakkı (escape clause) veren bir düzenleme kabul edilmiştir. Bu tarz intikallerde, şirket üç ay içerisinde payları rayiç değeri üzerinden satın almayı teklif etmesi durumunda devir işlemini engelleyebilecektir.

B. Anonim Şirketlerde Pay Devri 

1-Hamiline Yazılı Paylar Açısından: Hamiline yazılı pay senetlerinde devir herhangi bir kısıtlamaya tabi değildir. 

2-Nama Yazılı Paylar Açısından: TTK’da nama yazılı payların devrinin yönetim kurulunun alacağı devri onay kararına bağlanması mümkündü. YTTK ile en önemli fark, TTK’da yönetim kurulunun herhangi bir sebep göstermek mükellefiyeti olmaksızın, devir talebini reddetmesi mümkün iken, YTTK’da şirketin sebep göstermeksizin devir talebini reddetmesi gibi bir opsiyon bulunmamaktadır. 

Aşağıda YTTK açısından nama yazılı payların devri çeşitli alternatiflere göre irdelenmektedir. 

a. Borsaya kote olmayan nama yazılı pay senetleri açısından genel ilke, ana sözleşmede aksine bir düzenleme yapılmaması durumunda, herhangi bir sınırlamanın söz konusu olmamasıdır. 

Ana sözleşme ile nama yazılı payların ancak şirket onayı ile devredilebileceği düzenlenebilecektir. Devrin şirket tarafından reddedilebilmesi için, ana sözleşmede yazılı olan önemli/haklı bir sebebin varlığı gerekecektir. Bu sebeplerin, işletmenin bağımsızlığı, şirketin konusu ve paydaş çevresi gibi bir sebep olabileceği düşünülmektedir. 

Limited şirketlerden farklı olarak, anonim şirketlerde escape clause daha geniş düzenlenmiştir. Bu çerçevede, ana sözleşmede devrin reddi için herhangi bir özel düzenleme kabul edilmemiş olsa dahi, şirket devredilmek istenen payları gerçek değeri üzerinden, şirkete, diğer ortaklara veya üçüncü şahıslar lehine almayı önermesi durumunda, onay istemini reddederek devre engel olabilecektir. 

Anonim şirketlerde de, limited şirketlerde olduğu gibi pay devrinin, miras, mal rejimi veya cebri icra hükümleri doğrultusunda iktisap edilmesi durumunda şirketin onayı aranmayacak olmakla, bu durumda da şirket escape clause’u işleterek devri engelleyebilecektir.    

Üç ay içerisinde devre ilişkin ret kararı verilmemesi durumunda veya haksız ret kararı verilmesi durumunda, onay verilmiş sayılacaktır. 

b. Borsaya kote edilmiş nama yazılı pay senetleri açısından prensip olarak bir devir onayı aranmamakla birlikte, bu tarz payların devrine ilişkin konulabilecek tek kısıtlama, herhangi bir ortağın tek başına sahip olabileceği maksimum pay oranının belirtilmesi ile sınırlıdır. 

III. Pay Devrinin Miras Hukuku Açısından İrdelenmesi

Medeni Kanun ve miras hukuk çerçevesinde genel kural, paydaşın vefatı ile şirket hisseleri dahil olmak üzere, tüm terekenin mirasçılar tarafından iştirak halinde edinilmesidir. Bu geçiş için özel bir işlem yapılması gerekli değildir. Bunun şirketler hukuku açısından yansıması ile ortaklık hakkı ve pay sahipliğinin, mali haklar ve oy hakları açısından iki türlü boyutu olduğunun kabulü halinde, mali hakların otomatikman mirasçılara geçeceği, bununla birlikte oy haklarının geçmesi için, vefatın şirkete bildirilmesi, mirasçılığın ispatlanması ve şirket tarafından gerekli kayıt işlemlerinin yapılmış olmasının gerekli olduğu belirtilmektedir. YTTK hükümleri de, payların miras yolu ile intikaline ilişkin bu Medeni Kanun hükümlerini tamamlamaktadır. 

Miras yolu ile intikale ilişkin olarak, ana sözleşme, hissedarlar sözleşmesi gibi bir belge ile paylara ilişkin herhangi bir bağlam kuralı kabul edilmiş olsa dahi, şirketin devri engellemek adına yapabileceği yegane husus, payları rayiç değeri üzerinden devralmak olabilecektir.

Miras bırakan tarafından, şirket payları üzerinde ölüme bağlı tasarruflar ile mirasçılar arasında payların eşit intikalini engelleyecek işlemler yapılabilecek olmakla, bu işlemlerin tüm tereke değerlendirilmek sureti ile elde edilecek toplam değer üzerinden, mirasçıların saklı paylarını ihlal etmemesi gerekeceği muhakkaktır.

Ayrıca, şirket paylarının mirasçılar arasında miras taksim sözleşmesine konu olması da mümkündür. 

 IV. Evlilik ve Mal Rejimleri Açısından Değerlendirme 

Medeni Kanun uyarınca, evlenen eşler özel bir mal rejimi seçimi yapmadığı durumlarda, yasal mal rejimi olan “Edinilmiş Mallara Katılım” rejimi uygulanacaktır. Edinilmiş mallara katılım rejimi çerçevesinde, evlilik süresince edinilmiş şirket payları veya evlilikten önce mevcut olan şirket paylarında, evlilik süresince meydana gelebilecek değer artışları boşanma ve mal rejiminin tasfiyesi aşamasında paylaşıma tabi olacaktır. Burada tasfiyeden kasıt, genel olarak payların fiilen boşanan eşler arasında taksim ve paylaşımı olmayıp, payların değeri üzerinden pay sahibi eşin diğer eşe ödemekle mükellef olacağı bedeldir. 

Şayet evlenmeden önce mal ayrılığı ve diğer mal rejimlerinin seçilmesi durumunda, duruma göre payların tasfiyeye dahil olması engellenebilecektir. Hukukumuzda, daha çok Anglosakson hukukunda uygulama bulan evlilik öncesi anlaşmalar düzenlenmemiştir.  Yüksek Mahkeme, taraflar arasında evlilik öncesi sözleşmelerin imzalanmış olması durumunda, bunları mevcut mal rejimlerine göre uyarlayabilmektedir. 

 V. GENEL DEĞERLENDİRME

Yukarıda genel hatları ile değinilmeye çalışılan hususlar, şirketlerde pay hareketleri sonucunu doğurabilecek genel hususlardır. Yeni Ticaret Kanunu’nu pay hareketlerine serbesti tanıyan bir anlayış ile düzenlendiğinden, paydaş çevresinin, ana sözleşme, hissedarlar anlaşması (shareholders agreement) ve sair hukuki enstrümanlarla düzenlenmesi ve planlanması önem kazanmaktadır.

Bu çerçevede, pay hareketlerinin kısıtlı olmasının arzu edilmesi durumunda, genel çerçevede aşağıdaki hususların değerlendirilmesi mümkün olabilecektir. 

• Limited şirketlerde, ana sözleşmelerde pay devrine ilişkin olarak ağırlaştırılmış genel kurul karar nisabı veya belirli bir süre ile konabilecek çıkış yasağı düzenlemesi
• Anonim şirketlerde bağlı nama yazılı pay ihdası ve ana sözleşmede paydaş çevresinin tayin edilmesi ve haklı sebep teşkil edecek bağlam kurallarının oluşturulması
• Pay devrine ilişkin hususların ana sözleşme ile birlikte hissedarlar sözleşmesi (shareholders agreement) düzenlenmesinin değerlendirilmesi ve bu metinlerde ilave olarak call option, put option, tag along, drag along gibi hususların düzenlenmesi
• Evlilik ile ilgili mal rejimi seçimlerinin değerlendirilmesi
• Miras açısından payların mirasçılara geçişinin planlanması 

Bu düzenlemeler ile şirketin organizasyon ve kurumsallaşma aşamaları tamamlanana kadar paydaş çevresinin ve pay intikallerinin maksimumda planlanması mümkün olabilecektir.